Hans Kelsen: Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen: Teoria Pura do Direito

               Hans Kelsen nasceu dia 11 de outubro de 1881. Seus pais eram judeus, na cidade de Praga, pertencente ao então Império Austro-húngaro, cuja capital era Viena. É considerado o maior jusfilósofo do século XX. Sua obra é um marco na história mundial do pensamento jurídico, sendo muito estudado, combatido e questionado.

            Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, destacando-se a “Teoria Pura do Direito” pela difusão e influência alcançada. É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito.

 Passou a se dedicar à elaboração de seu livro “Principais Problemas da Teoria Geral do Estado”, depois de conseguir uma bolsa de estudos na Heidelberg em 1908, mas retornou para Viena sem terminar a obra por motivos financeiros.

                Em 1930 foi para Alemanha depois de receber o convite da Universidade Colônia e tornou-se em 1932 decano desta faculdade. Acusado de ser judeu e marxista teve que fugir da Alemanha perdendo uma vaga na Universidade de Zurique. Kelsen teve que se mudar várias vezes devido ao nazismo na Alemanha e ao antissemitismo na Europa.

             Recebeu o título de Doutor Honoris Causa da Universidade de Utrecht no ano de 1933.  Kelsen perdeu a nacionalidade austríaca, logo depois de ter ido lecionar na Universidade de Praga. Não foi nada fácil para ele, pois sofreu vários atentados e até mesmo dentro da sala de aula passou a ser escoltado. 

            Kelsen dá valor apenas ao conteúdo normativo. Segundo ele, a função da ciência jurídica teoriza é descrever a ordem jurídica e não legitimá-la. É Direito, em última instância, Direito posto, positivado. Quer seja pela vontade humana (positivismo), quer seja por uma vontade transcendente, supra-humana (jus-naturalismo). Assim, desenvolve uma metodologia voltada exclusivamente para a norma posta.

Kelsen enumera três requisitos necessários para validar a norma:

·      Competência da autoridade proponente da norma

·      Mínimo de eficácia

·      Eficácia do ordenamento, do qual, a norma é componente

            A Sanção, para o jurista, é conseqüência normativa da violação de um preceito primário. O Direito passa a desempenhar o papel de ordem social coativa, impositiva na aplicação da sanção. Sendo assim, a sanção torna-se um elemento “intra corpore” do Direito, pois sem a sanção a norma jurídica correria o risco de ser transformada em norma moral, servindo como mera aprovadora de conduta, não exigindo que a sociedade a cumprisse.
            Na Teoria Pura do Direito, Kelsen pretendeu desprender totalmente o Direito das outras formas de conhecimento, declarando-o uma ciência em si mesma que estuda as normas resultantes de convicções lógicas. Kelsen tomou como base para seus estudos o pensamento dos filósofos positivistas, que afirmaram a independência científica dos conhecimentos humanos com estudos de experimentação e verificação.

            Na expressão de Eduardo C. B. Bittar e Assis de Almeida, a autonomia do Direito, para Kelsen, só se alcança isolando o jurídico do não jurídico. Logo, o Direito, como Ciência, é um estudo lógico-estrutural da norma jurídica e do sistema jurídico de normas. Nesse emaranhado de ideias, a própria interpretação se torna um ato, cognoscitivo (ciência do Direito) ou não cognoscitivo (jurisprudência), de definição dos possíveis sentidos da norma jurídica.

            Para Kelsen, o Direito é um ordenamento social que prescreve, regula e proíbe a conduta das pessoas. Se alguma “norma” é contrariada, isso acarreta uma sanção (punição) em relação àquele que atenta à comunidade jurídica. Quando o Direito é considerado somente positivista, nada mais é do que um ordenamento jurídico coercitivo, que busca através dessa coerção, uma conduta social desejada pelo mesmo. Fazendo assim que no caso de uma infração é necessário a imposição de penas.

     Mas ao contrário do que todos pensam, o ordenamento jurídico procura proteger o ser humano mostrando-lhe o mal que pode acontecer numa desobediência motivando-o a retirar qualquer rebeldia imbutida em suas atitudes. Segundo o autor, somente um homem muito bem dotado de razão e vontade seria capaz de seguir normas sem que as mesmas apresentassem qualquer tipo de consequência.

            Segundo ele, o conjunto de leis escritas em nossa constituição é uma somatória de normas jurídicas, que devem ser rigorosamente seguidas para evitar o ato coercitivo ameaçador. O homem em sociedade deve se comportar, ou seja, manter sua conduta de acordo com o previsto no ordenamento jurídico.

            As normas jurídicas deixam explícitos um “dever ser”, que verificado uma conduta ilícita será imposta uma sanção, ou seja, uma pena. Então, entende-se que, a conduta do homem que é condicionada a sanção é a proibida, e a conduta contrária é a correta.

            Neste momento, verificam-se sob a concepção de Kelsen, os tipos de normas jurídicas:

·      Normas Primárias: é aquela que prescreve uma sanção uma vez constatada uma conduta ilícita.

·      Normas Secundárias: nesta norma, primeiramente, deve-se aceitar a conduta do indivíduo, que leva a punição contra um ato praticado, e segundo, que um indivíduo pratique, ou melhor, possua uma maneira de se comportar na sociedade evitando ter atos contrários a norma jurídica, gerando punição. As secundárias determinam a conduta do indivíduo.

            Concluímos que a conduta humana não só é regida por normas jurídicas coercitivas, como por outros tipos de ordenamentos. Dentre eles, motivos religiosos, costumes, tradições, motivos morais. A preocupação com o banimento social, muitas vezes, é maior do que certas punições físicas, fazendo-se assim, que o ser humana sinta-se impulsionado a agir de maneira correta perante a sociedade.

            A fusão da conduta humana desejada com o ato coercitivo, pode-se alcançar qualquer objetivo, não como um fim, mas, um meio de busca, pois o Direito nasce do pensamento de prevenção de algo, ou seja, um meio de fazer com que o pior não aconteça socialmente.

          Nisso resume-se, que, além do Direito positivista, é necessário que o homem tenha aprendido pelo menos algo em seu desenvolvimento, sobre cultura, para assim, por ele próprio conseguir manter uma boa conduta, sem precisar que tal fim, sofra uma consequência.